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郑州律师-非法吸收公众存款罪如何认定及处罚 振豫律师2021-03-06
刑法修正案(十一)在对非法吸收公众存款罪犯罪构成不做调整的前提下,将法定最高刑提高到十五年,使非法吸收公众存款案件再次成为关注焦点。
 
笔者根据自身办案经验进行总结,认为非法吸收公众存款罪的认定与处罚有以下几个特点: 1.非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限;2.单位犯罪与个人犯罪的区别;3.盲从者如何定罪量刑;4.违法所得如何追缴、退赔对量刑的影响。
 
一、非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限
 
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资案件解释》,2011年1月4日起施行)第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
 
关于非法吸收公众存款行为的具体表现形式,《非法集资案件解释》第二条做了如下列举:实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
 
(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
 
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
 
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
 
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
 
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
 
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
 
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
 
(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
 
(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
 
(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
 
(十一)其他非法吸收资金的行为。
 
民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间,而非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构进行资金融通的行为。 
 
二、单位犯罪与个人犯罪的区别
 
根据刑法理论,单位犯罪的成立需要两个条件:一是以单位名义实施犯罪,这要求犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的;二是为单位谋取不正当利益或者大部分违法所得归单位所有。
 
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)第二条:个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。
 
对单位犯罪一般采取双罚制,即对单位判处罚金,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
 
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日起施行)明确:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
 
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(2019年1月30日起施行)规定:单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的,或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动,应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。
 
在非法吸收公众存款罪中,单位犯罪和自然人犯罪的区分也应当遵循上述标准。 根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(1999年7月3日起施行)第二条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。” 
 
三、盲从者如何定罪量刑
 
实务中,对业务人员、行政人员、后勤人员或者技术人员等盲从者罪责问题认定存在一定争议。对于主观上认识到所在单位实施的是非法集资违法犯罪行为,不接触非法集资核心业务,客观上从事的并非非法集资客观要件的直接关联行为的“中性业务工作”,对违法犯罪活动仍具有支持作用,因其行为仍然具有刑事违法性,属于非法集资得以运营的辅助行为,仅在量刑时酌予考虑。 对于主观上不具备违法性认识,客观上实施的并非非法吸收公众存款罪客观要件的直接关联行为,无罪辩解与客观事实、证据相符的,不应认为是犯罪。虽然在非法集资单位挂有虚名或虚职,但确实没有参与公司日常行政事务管理和具体活动的,不构成犯罪。 
 
 四、违法所得如何追缴、退赔对量刑的影响。
 
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。
 
《意见》第四条规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。”《意见》中关于退缴集资款等情节的规定与《非法集资案件解释》第三条第四款的规定基本一致。收取代理费等费用,是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础,同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。
 
《意见》第五条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。”这表明,被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用,也应当被追缴。同时也意味着,对于涉案单位普通员工而言,其退赔范围仅限于代理费和佣金等。《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《经济犯罪规定》)第四十六条规定:“严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产,严格区分企业法人财产与股东个人财产,严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产,不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结,并注意保护利害关系人的合法权益。”
 
同时,《意见》第五条还明确了涉案资金被用于其他用途时的处理规则,《意见》规定:“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;(二)他人无偿取得上述资金及财物的;(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(五)其他依法应当追缴的情形。”其中,前三项都是恶意取得的情形,第四项是对非法债务及犯罪活动的否定。根据反对解释的原理,恶意取得的涉案资金应当退赔,善意取得的涉案资金就不应当退赔。相关司法解释也有类似规定,《经济犯罪规定》第五十四条规定:“发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担,具有下列情形之一的,应当依法查封、扣押、冻结:(一)他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的;(二)他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的;(三)他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的;(四)他人通过其他恶意方式取得上述财物的。” 
 
 《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》第三条第四款规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
 

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